Incontro di studio: la prescrizione in materia bancaria

INDICE DEL NR. 9

Incontro di studio: la prescrizione in materia bancaria

dell'avv. Valentina Gallucci

 

Convenzione quadro con l’Università Telematica Pegaso

dell'avv. Patrizia Covello

 


Dell'avv. Valentina Gallucci

Il 22 ottobre 2013 la Camera Civile di Cosenza ha organizzato un convegno sul tema della prescrizione in materia bancaria. I relatori intervenuti all’incontro, che si è tenuto presso la Biblioteca del Tribunale di Cosenza, sono stati l’Avv. Teresa Faillace del foro di Cosenza, la Dott.ssa Giuliana Veltri, dottore commercialista ed esperta contabile, e il Prof. Avv. Fabrizio Di Girolamo dell’Università Federico II di Napoli.

Il tema è certamente di grande interesse nell’attuale contesto storico, caratterizzato dall’avvicendamento di leggi, giurisprudenza e prassi in continuo mutamento.

A tal proposito, l’Avv. Faillace ha delineato i principi generali della materia con particolare attenzione proprio al tema della prescrizione, per come affrontato dalla ormai nota sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 24418 del 2010. Ha, quindi, esposto chiaramente quanto statuito dalla Corte di legittimità in ordine al dies a quo dal quale la prescrizione inizia a decorrere: per poter far valere il diritto alla ripetizione delle somme indebitamente pagate dal correntista alla banca a titolo di interessi anatocistici, il termine decennale di prescrizione decorre dalla data di chiusura del conto. Ha conseguentemente condiviso con i presenti le perplessità che, comunque, la sentenza ha suscitato negli operatori del diritto, ha poi chiaramente spiegato la distinzione operata dalla citata sentenza tra movimenti solutori e ripristinatori della provvista, criticando la mancanza di certezza e le difficoltà che il nuovo sistema di calcolo, per come introdotto, ha suscitato. Tale distinzione (tra movimenti solutori e ripristinatori della provvista) era stata elaborata sotto la vigenza del vecchio art. 67 della Legge fallimentare per distinguere le rimesse, ovvero i pagamenti, effettuati dal fallito che sarebbero revocabili perché effettuati in danno della par condicio creditorum: tale sistema è stato poi trasfuso anche nel mondo dei conti correnti ordinari intestati a privati ed imprese al di fuori delle revocatorie fallimentari, generando però evidenti discrasie e inadeguatezze, non solo nei sistemi di calcolo del saldo epurato dalle illegittimità.

Altro tema molto dibattuto, relativo all’eccezione di prescrizione sollevata dalla banca negli atti del processo, è stato affrontato con chiarezza e criticità, citando anche sentenze della Suprema Corte molto recenti, ma alle quali i giudici di merito ancora non si sono "adeguati". Attualmente i Magistrati si limitano a verificare se l’eccezione di prescrizione sia stata sollevata tempestivamente: altro non vedono. Secondo una giurisprudenza di legittimità recente – perché la giurisprudenza di merito su tale questione è presente già da diverso tempo - l’eccezione di prescrizione deve essere, oltre che tempestiva, precisa e puntuale, volendo significare che ormai gli istituti di credito non possono più limitarsi a sollevare nei propri scritti difensivi una generica eccezione di prescrizione senza indicare con precisione quali siano i movimenti solutori che ritengono essere prescritti.

Nel suo intervento la dott.ssa Veltri ha ricordato le prime incertezze interpretative dei giudici di merito ed i quesiti poco chiari affidati ai consulenti tecnici che sulle prime si sono trovati ad affrontare un terreno ancora inesplorato. L’osticità della materia e la mancanza di chiarezza in ordine all’indagine peritale da effettuare hanno infatti generato, anche nel Tribunale di Cosenza, un primo periodo di confusione nel quale i Giudici richiedevano al consulente tecnico di rispondere ad un quesito "ribaltato", perché avevano interpretato a contrario le indicazioni delle Sezioni Unite (il quesito ha però creato solo confusione e rallentamenti dei processi). Una volta chiarito l’equivoco - purtroppo sempre troppo tardi perché l’errore lo stiamo ancora pagando - i CTU sono stati richiamati nuovamente dinanzi al Tribunale di Cosenza. Si ripete, tale errore ha comportato un notevole allungamento dei tempi della giustizia. Dapprima, infatti, ai consulenti di tutta Italia veniva richiesto il calcolo del saldo del conto corrente con l’applicazione della capitalizzazione annuale; nel periodo immediatamente successivo alla citata sentenza, veniva richiesta l’applicazione della capitalizzazione semplice (ovvero nessuna capitalizzazione); poi, a causa dell’errata interpretazione della sentenza da parte dei nostri Giudici, veniva premiato il correntista che era stato più a lungo fuori da fido (!) e finalmente, è stato elaborato un quesito che fosse conforme ai parametri indicati (e anche questo è un tema dibattuto nel nostro Tribunale, perché molti avvocati ed esperti della materia ritengono che ancora non sia stato correttamente inteso il pensiero della Suprema Corte). I problemi di fondo però rimangono: in assenza di una puntuale e precisa eccezione di prescrizione, ancorché formulata tempestivamente, può il Giudice richiedere al consulente tecnico di effettuare un ricalcolo operando una distinzione tra movimenti solutori e ripristinatori? Può, conseguentemente, dichiarare prescritti i pagamenti solutori in assenza di affidamento ovvero extrafido? Una consulenza di tal genere sarebbe esplorativa e la relativa sentenza ultra petitum? Ed ancora, come comportarsi in presenza di contratti di conto corrente ante 1992, quando l’affidamento veniva concesso senza forma scritta? Quali sanzioni sono predisposte quando, anche dinanzi ad una legittima richiesta di consegna di documenti ex art. 119 TUB, la Banca si rifiuti di fornire la documentazione al correntista? Ovvero nel caso in cui non ottemperi all’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c.? Dall’esperienza del nostro Tribunale, e da quanto ci viene riferito dai consulenti tecnici, di parte e d’ufficio, possiamo affermare che anche se l’esistenza dell’affidamento si evince dagli estratti conto, comunque, in assenza di documentazione tutto si complica, perché i nostri Giudici ritengono che la prova della stipulazione del contratto di apertura di credito non possa essere desunta dalla tolleranza di fatto all’uso dell’affidamento (né dagli estratti conto, dagli scalari, dalla visura della Banca d’Italia – tutti documenti piuttosto chiari circa le somme affidate). Purtroppo, allo stato attuale non c’è alcun rimedio di fronte al rifiuto della banca di consegnare la documentazione e né un decreto ingiuntivo, né la minaccia di applicare l’art. 116 c.p.c. può far cambiare idea ad un istituto bancario ostinato che, forse, ha qualcosa da nascondere. Certo è che un tal comportamento andrebbe sanzionato in qualche modo ed invece, anche quando alla fine del processo viene accertato un credito del correntista oppure un minor debito molto ingente, i nostri Giudici compensano le spese processuali…

L’intervento del Prof. Avv. Di Girolamo, il quale ci tiene a ricordare di essere prima un Avvocato e poi un Professore, è stato di grande interesse per la novità delle sue riflessioni. Egli affronta la questione partendo dal "Milleproroghe", c.d. "decreto salva banche", che operando un’interpretazione autentica dell’art. 2935 c.c., aveva tentato di modificare il dies a quo della prescrizione dei diritti nascenti dall’annotazione in conto, facendolo decorrere dal giorno dell’annotazione stessa. Conseguentemente, il termine di dieci anni non partiva più dalla data di chiusura del conto, ma dal giorno di registrazione contabile dell’addebito illegittimo. L’Avv. Di Girolamo lamenta che la Corte Costituzionale, nel dichiarare l’incostituzionalità dell’art. 2 comma 61 del Milleproroghe (sentenza n. 78 del 5/4/2012), si rifaccia acriticamente alla sentenza della Corte di Cassazione che a sua volta aveva espresso un principio di diritto sulla prescrizione sulla scorta di quanto avveniva in tema di revocatorie fallimentari (art. 67 L.F. abolito poi dalla Legge del 2005).

La Corte Costituzionale, raccogliendo le ordinanze di Tribunali diversi, ha sottolineato come "retrodatando il decorso del termine di prescrizione" e derogando alle disposizioni del codice civile, la norma arrivava a rendere "asimmetrico il rapporto contrattuale di conto corrente" fra correntista e banca e "finiva per ridurre irragionevolmente l’arco temporale disponibile per l’esercizio dei diritti nascenti dal rapporto, pregiudicando la posizione giuridica dei correntisti che, nel contesto giuridico anteriore all’entrata in vigore della norma, abbiano avviato azioni dirette a ripetere somme illegittimamente addebitate". E’ evidente, quindi, secondo la Corte Costituzionale, la violazione dell’art. 3 della Costituzione. La critica del relatore investe sia la mancanza di identità che avrebbe dimostrato la Corte Costituzionale nell’esprimere il principio di incostituzionalità, sia l’aver inglobato in sentenza anche il secondo comma - quello che non opera l’interpretazione autentica ("In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge"). Tale norma, a onor del vero, in realtà specifica l’applicazione pratica della portata della detta interpretazione ed esprime un principio anch’esso in contrasto con l’art. 3 della Costituzione. Pertanto, a parere di chi scrive, correttamente dichiarato incostituzionale.

A questo punto, il relatore ricorda che nonostante l’art. 65 dell’ordinamento giudiziario (regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12) e qualche sentenza della Corte Costituzionale, nel nostro ordinamento non vige il principio del "precedente giurisprudenziale" e la funzione nomofilattica della Cassazione deve in qualche modo coordinarsi anche con la libertà del Giudice di interpretare la legge. Pertanto, in teoria, il Giudice territoriale potrebbe discostarsi da quanto stabilito dalla sentenza delle SS.UU., ma non potrebbe comunque far decorrere la prescrizione dall’annotazione in conto, perché principio dichiarato incostituzionale. In altri termini, l’Avv. Di Girolamo non è convinto della bontà del verdetto della Consulta e ritiene che far decorrere l’applicazione della prescrizione da ogni annotazione in conto non rappresenterebbe una compressione del diritto ad agire in giudizio del correntista. Precisa che l’art. 2 comma 61 del decreto salva banche è stato comunque un errore, "perché era una norma scritta male", ma l’interpretazione univoca della legge produce alla stessa stregua risultati negativi. Il risparmio è costituzionalmente garantito e il sistema vigente penalizza gli altri correntisti che pagano le conseguenze dell’ondata di azioni giudiziarie. In sintesi, l’Avv. Di Girolamo offre un’interpretazione nuova, una lettura diversa di un’interpretazione, a suo dire, sbagliata.

Questa tesi dovrebbe, però meglio coordinarsi con la sentenza della Cassazione n. 798/2013 (che non è stata in alcun modo analizzata all’incontro), secondo la quale "è ripetibile la somma indebitamente pagata e non già il debito sostenuto come illegale". La Corte osserva che il presupposto per la restituzione dell’indebito è che esista un pagamento cioè un versamento solutorio effettuato in assenza di un’apertura di credito oppure quando il limite dell’apertura di credito sia stato superato, con ciò significando che la ripetizione dell’indebito non può farsi luogo se non dopo la chiusura del conto corrente. E’ evidente che la portata di tale sentenza abbia forti ripercussioni sulla tesi del relatore, oltre che nelle aule giudiziarie.

E’ d’obbligo ricordare, però, che per anni i correntisti hanno pagato interessi non dovuti alle banche ed oggi hanno diritto a ripetere quanto indebitamente versato: l’accesso al credito oggi viene negato, o comunque fortemente ostacolato, non certo per le numerose azioni giudiziarie, ma a causa di tante "allegre" gestioni degli istituti bancari - a livello locale e nazionale - che invece, proprio per l’importanza della funzione che ricoprono e per il valore costituzionale del risparmio, dovrebbero essere meglio controllati e meglio indirizzati e quindi sanzionati quando violano le norme di legge.

 
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